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domingo, 24 de junio de 2007

EL USO Y ABUSO DE INTERNET Y EL CORREO ELECTRONICO COMO CAUSA DE DESPIDO


Dos procesos son innegables y su repercusión en el sistema normativo del país es trascendente: la globalización y los avances tecnológicos. El Perú requiere hoy en día adecuar su legislación a fin de formar parte del gran proceso de cambios que se vienen mostrando a fin de mantenerse activo en este nuevo milenio.

La globalización y los avances tecnológicos no son una opción política, económica o legislativa, sino que constituyen un hecho histórico irreversible. Frente a ellos no podemos taparnos los ojos y pensar en que no existen, que no nos alcanzan, que son problemas del mundo desarrollado; sencillamente porque la misma cerca que deja fuera a los demás nos encerraría a nosotros mismos.

Si bien es coincidente la concepción doctrinaria en el sentido de que la legislación se ubica en una realidad social, económica, etc, propia de un país y de un tiempo; nos encontramos, en un mundo globalizado, ante la disyuntiva de construir una legislación a la medida de un mercado globalizado o viceversa. La respuesta creo que es obvia. No podemos cerrar los ojos y fingir que la globalización y los avances tecnológicos no existen o no nos alcanzan, pero tampoco podemos dejar de lado nuestra realidad socioeconómica.

Corresponde al legislador optar, de cara a la realidad, entre reformar el nuestra legislación, adecuando algunos de los conceptos que lo cimientan a los nuevos retos que se le colocan al frente o constituirse en un pétreo observador de la historia, con plena conciencia de que la historia no tiene retroceso, no espera a nadie. El derecho no es producto de fórmulas o deseos, sino que nace de la costumbre y de la necesidad de regular los actos que denotan una materia.

Es muy difícil tomar conciencia si el momento de esa sedimentación ha llegado para enfrentar el reto de sistematizar la legislación e incorporarla en un cuerpo legal coherente; o, ante la duda, optar por incorporar en el cuerpo legal las normas básicas principales y reguladoras.

Debemos entonces empezar a buscar espacios legislativos para introducirnos en aquel nuevo mundo que sin darnos cuenta día a día ingresa a nuestros centros de trabajo y a nuestros hogares.

Con los avances tecnológicos han surgido nuevas herramientas necesarias para que la empresa desarrolle adecuadamente sus labores. Así, ha puesto a su disposición y por ende a la de los trabajadores que laboran en éstas, a las Computadoras conectadas a una gran red de otras computadoras en todo el mundo denominado Internet. Es decir a conectado a un trabajador una gran red de computadoras conectadas en el mundo entero, a través de la cual recorre innumerable cantidad de información.

Pero a la vez ha creado una herramienta de comunicación imprescindible en la empresa moderna. Nos estamos refiriendo al correo electrónico. Este medio de comunicación utiliza a esta gran red de computadoras para transmitir mensajes e información de cualquier naturaleza, llámese textos, gráficos, fotografías, etc. a través del mundo a cualquier persona que tenga una cuenta de correo electrónico.

En la actualidad este proceso que nos traen los avances tecnológicos denominado la informatización, se ha implantado en casi todos los países. Tanto en la organización y administración de empresas y administraciones públicas como en la investigación científica, en la producción industrial o en el estudio e incluso en el ocio, el uso de la informática es en ocasiones indispensable y hasta conveniente.

Sin embargo, junto a las incuestionables ventajas que presenta, comienzan a surgir algunas facetas negativas, como por ejemplo, lo que ya se conoce como "criminalidad informática".

El espectacular desarrollo de la tecnología informática ha abierto las puertas a nuevas posibilidades de delincuencia antes impensables.

Al respecto, según un estudio publicado en el Manual de las Naciones Unidas en la prevención y control de delitos informáticos (Nros. 43 y 44), el 90% de los delitos realizados mediante la computadora fueron ejecutados por trabajadores de la propia empresa afectada. Asimismo, otro reciente estudio realizado en América del Norte y Europa indicó que el 73% de las intrusiones cometidas eran atribuibles a fuentes interiores y solo el 23% a la actividad delictiva externa.

En este sentido, analicemos si es que el empleador podría considerar el uso y abuso de estas nuevas tecnologías como causa justa de despido y de que manera se podría probar la causal.

La relación laboral surge a partir de un contrato de trabajo en virtud del cual se generan obligaciones y deberes para empleador y trabajador.

Sin embargo, esta relación laboral puede extinguirse de diversas maneras, sea por decisión del empleador o por decisión del trabajador.

El despido es una de las formas de extinción del contrato de trabajo, y dentro de la clasificación que de ellas hace la doctrina el despido se ubica junto con la renuncia o retiro voluntario del trabajador, en la categoría de formas de extinción del vinculo laboral por decisión de una de las partes en la relación de trabajo, sea empleador o trabajador. Por despido se entiende la decisión unilateral del empleador que tiene como finalidad la ruptura, terminación o extinción de una relación laboral.

Las formas de extinción del vinculo laboral que nuestra legislación contempla son el despido por causal, el cese por causas objetivas y el despido arbitrario.

Dentro de las causales previstas para la extinción del contrato de trabajo, unas están relacionadas con la conducta o la capacidad del trabajador, y su comisión da origen al denominado despido.

Asimismo, dentro de los despidos originados en la conducta del trabajador, podemos encontrar el despido por falta grave, el cual por ser de innegable trascendencia, trataremos brevemente.

La falta grave es un supuesto de inconducta del trabajador, que se traduce en una infracción de sus deberes esenciales surgidos del contrato de trabajo, lo cual hace irrazonable la continuación de la relación laboral. Por la gravedad de sus consecuencias, los supuestos de falta grave de sus consecuencias, los supuestos de falta grave están restringidas a las señaladas por ley, siendo imposible que el empleador pueda alegar una causal que no esté expresamente en la Ley.

De la misma manera, para que se produzca un despido por falta grave, el empleador debe seguir los procedimientos y formalidades contempladas en la Ley, cuya omisión dará pie a que el despido sea declarado improcedente.

En lo referido a esta tramitación, la Ley hace una distinción en el plazo o pre-aviso según se trate de un despido basado en la conducta o en la capacidad del trabajador.

En el primer supuesto el plazo sigue siendo de seis días naturales, mientras que en el caso de despido basado en las capacidad del trabajador el plazo de pre-aviso se amplía a treinta días. Del mismo modo, la Ley indica que la carta de aviso de despido debe señalar expresamente la fecha considerada para el cese del trabajador.

Respecto a este tema, la Ley ha incluido como falta grave capaz de ocasionar, despido, el acto de proporcionar información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener ventaja y la competencia desleal de parte del trabajador.

En este contexto legislativo, cabe preguntarse si es aplicable el despido por falta grave ante el uso y abuso de Internet o correo electrónico en el Centro de Trabajo. Y es que estos avances han ocasionado otros problemas en el sector empresarial. Resulta que habiéndose puesto a disposición de los trabajadores estas herramientas para hacer uso de las ventajas que ofrecen, gran cantidad de trabajadores las estarían utilizando para otras actividades con la consiguiente disminución en la productividad en detrimento del empleador.

En este marco normativo, veamos si se puede aplicar el despido por causal frente a actos de uso y abuso del Internet en el Centro de Trabajo y en horario de trabajo.

En Internet podemos encontrar información incuantificable, la misma que representa una importante herramienta para el desarrollo de las empresas en el actual mundo Globalizado.

Pero, así como hay información valiosa, también existen lugares de distracción para adultos y menores de edad. Encontramos juegos interactivas, pornografía, chats – lugares en los que se puede mantener charlas interactivas – etc.

Es a estos últimos lugares a donde acceden algunos trabajadores para distraerse en horarios de oficina, disminuyendo su productividad en desmedro de la empresa. Si bien es cierto los navegadores de Internet – programas para acceder a Internet – pueden limitar el acceso a algunas de éstas páginas, no es posible una limitación absoluta por cuanto esto limitaría también la posibilidad de acceder a otro tipo de información de interés para ésta.

Sin embargo, si es factible activar un sistema denominado “historial” a través del cual se puede conocer con precisión los lugares en Internet visitados a través de cada computadora, los días, horas y el tiempo en que se permaneció en cada una de ellas.

Esto permite entonces a los empleadores determinar el tiempo que sus trabajadores, dentro del horario de trabajo, han permanecido en lugares de ocio y, constituyendo este hecho un rompimiento del principio de buena fe laboral, extinguir la relación laboral por falta grave del trabajador.

En este caso también habrá que probar que dichos actos han vuelto irrazonable la continuación de dicha relación laboral y que no se está cometiendo un acto discriminatorio contra dicho trabajador. La discriminación podría darse por ejemplo, si es que sólo se controla el acceso a Internet de los trabajadores sindicalizados.

Para ello, de manera genérica, debemos tener en cuenta que existen dos posibilidades de utilización de correo electrónico dentro de la empresa. En primer lugar el trabajador puede hacer uso del correo electrónico que se le ha asignado dentro de la organización, pero también puede hacer uso de correos electrónicos gratuitos a los que se accede con la sola suscripción gratuita a través de una pagina web. De estos últimos hay muchos.

Situémonos en todas las posibilidades de utilización del correo electrónico, obviando el hecho de que algunas podrían constituir actos delictivos y teniendo en cuenta que estos actos se realizan dentro del horario de trabajo:

  • El trabajador utiliza el correo electrónico asignado por la empresa para remitir y recibir mensajes ajenos a la empresa,
  • El trabajador utiliza el correo asignado por la empresa para remitir información de la empresa a personas ajenas a ella,
  • El Trabajador utiliza una cuenta de correo electrónico distinta a la que le asigna la empresa para remitir y recibir mensajes personales,
  • El trabajador utiliza una cuenta de correo electrónico distinta a la que le asigna la empresa para remitir información de la empresa a personas ajenas a ella.

En el primer supuesto sin lugar a dudas existe la utilización de una herramienta proporcionada por la empresa para fines ajenos a la misma. A nuestro entender este seria un incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral y, eventualmente, la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo. Esto se traduce en una infracción de sus deberes esenciales surgidos del contrato de trabajo, sin embargo dependerá del abuso en la utilización de dicha cuenta de correo para determinar que dichos actos han vuelto irrazonable la continuación de la relación laboral

El segundo supuesto es mas complicado y podría constituir una conducta delictiva, dependiendo del tipo de información que se trasmita. Este es un claro quebrantamiento del principio de la buena fe laboral, que también se manifiesta en el uso y entrega de información reservada o de documentación de la empresa sin autorización del empleador. En este supuesto la irrazonabilidad de mantener la relación laboral dependerá, en gran parte, de la naturaleza de la información; toda vez que no será lo mismo remitir información intrascendente que remitir información reservada o privilegiada.

El tercer supuesto, si bien se estaría utilizando una herramienta proporcionada por la empresa para fines ajenos a la misma, es difícil definir cuales son los limites en su utilización que podrán ocasionar un desmedro en su rendimiento. ¿Que diferencia habría entre disponer del teléfono de la empresa para recibir o hacer llamadas de tipo personal por este medio de comunicación y recibir o enviar correos electrónicos personales a través de cuentas de correo privadas?.

En este supuesto considero que la causal de despido por falta grave no estaría tanto en el mero hecho de la utilización de la herramienta de comunicación, sino en el abuso de la misma y en que dicho abuso pueda calificarse como un hecho que vuelve irrazonable mantener la relación laboral.

Por último, en el cuarto supuesto, la situación sería similar a la del segundo, por cuanto se trata de un claro quebrantamiento del principio de la buena fe laboral, que también se manifiesta en el uso y entrega de información reservada o de documentación de la empresa sin autorización del empleador.

Sin embargo, en esta calificación de actos no termina el problema. Habrá que probar que dichos actos sucedieron y la única forma de hacerlo es reconociendo que se han violado comunicaciones, que en algunos casos será privada. Recordemos que esta conducta está tipificada en nuestro ordenamiento penal y por tanto constituye un ilícito penal.

El honor y la intimidad de las personas son derechos fundamentales para nuestro ordenamiento jurídico como ocurre en la totalidad de los ordenamientos considerados democráticos en la actualidad.

Este reconocimiento por las leyes es un punto de partida necesario, pues no podemos hablar de la verdadera existencia de un derecho si no se ha reconocido previamente su existencia y se ha garantizado su ejercicio eficaz a través de su formulación en una norma.

Precisamente este objetivo garantista persigue el legislador al desarrollar el articulado de la norma fundamental en sucesivas leyes. Son aquellos derechos fundamentales de la persona humana -considerada tanto en su aspecto individual como comunitario- que corresponden a ésta por razón de su propia naturaleza y que deben ser reconocidos y respetados por todo Poder o autoridad y toda norma jurídica positiva, cediendo, no obstante, en su ejercicio ante las exigencias del bien común, lo que nos muestra dos características esenciales de este tipo de derechos: su vocación de universalidad y su subordinación a los intereses generales, a pesar de su consideración como derechos subjetivos.

Ambas características son manifiestas en la adaptación de la intimidad, como derecho fundamental especialmente protegido, por la legislación informática.

De este derecho inicial a la intimidad la doctrina ha diseñado un derecho a la privacidad (lo que algunos autores han llamado derecho a la autodeterminación informativa) con el que se pretende no sólo rechazar cualquier intromisión a la vida privada de cada cual, sino también introducir mecanismos de control del sujeto afectado sobre las informaciones relativas a su persona o a su familia.

La Exposición de Motivos de la Ley española de protección de datos separa el concepto de intimidad del de privacidad superponiendo este último al mencionado y dándole un sentido más acorde con las posibilidades deductivas del procesamiento informático, al considerar la privacidad como un conjunto de facetas de la personalidad del individuo potencialmente extraíbles de una serie de datos no necesariamente significativos, pero que quizás puedan emerger al quedar sometidas a un tratamiento automático.

Con la informática lo que está en juego no es solamente la intimidad, sino la identidad del hombre y su propia libertad. Precisamente con la ampliación del concepto de intimidad a través de formulaciones como la de la citada Exposición de Motivos, lo que se pretende es salvaguardar aquella identidad.

La intimidad es un derecho constitucional del individuo, que con los medios de comunicación tradicionales, como el correo postal, correo certificado, los apartados de correo, etc., están más que garantizados. En cambio, con el uso generalizado de los sistemas de comunicación electrónicos, la intimidad y el anonimato de las personas resultan crecientemente amenazadas.

Quien utilice la conexión a Internet de su trabajo para buscar la mejor oferta de vuelos a EE.UU., se puede encontrar buscando empleo a la semana siguiente. Cualquier empresa dispone, o puede disponer, de los medios necesarios para controlar cada movimiento en la Red de sus empleados. Dependiendo del tipo de conexión a Internet que tenga la empresa, se pueden utilizar diferentes sistemas para vigilar el uso que los trabajadores hacen de Internet.

Con respecto a los mensajes de correo, en el artículo "Las verdades del correo electrónico", iWorld febrero de 1999, se explicaba lo sencillo que resulta para el administrador del servidor de correo almacenar una copia de todos los mensajes, tanto los recibidos como los enviados.

No crea que se está exagerando: en EE.UU. tres de cada cuatro empresas controlan las actividades de sus empleados en Internet, según la American Management Associaton. Estas prácticas son tan frecuentes en aquel país que el Congreso ha presentado un proyecto de ley que obliga a las empresas, una vez al año, a informar a sus trabajadores que sus comunicaciones están siendo vigiladas, en el caso de que así sea. La nueva ley no impide ni limita el derecho de las empresas americanas a espiar las comunicaciones electrónicas de sus empleados; es suficiente con un aviso anual que explique la política de la empresa a este respecto.

Siendo esto así, es claro que para que el empleador pueda controlar el uso que sus trabajadores dan al correo electrónico y a Internet, requeriría de medio técnicos idóneos, lo que desde ya constituye un ilícito penal.

Esta encrucijada aun no resuelta es la que impediría que en el Perú en aplicación de la legislación vigente se extinga el vinculo laboral frente al uso y abuso del correo electrónico e Internet.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha aceptado como procedente el despido de un trabajador por el uso, para fines privados, del correo electrónico de la empresa durante el horario laboral. Ante esta situación nos podemos preguntar sobre la aplicación de los derechos fundamentales del trabajador y su confrontación con los derechos del empresario.

La situación planteada de oposición entre los derechos fundamentales del trabajador y los derechos del empresario no es nueva, habiendo sido examinada en numerosas ocasiones por la jurisprudencia española.

Los mismos tribunales españoles han determinado que el concepto de intimidad es extrajurídico, extremadamente amplio y variado, sin que puedan sentarse reglas generales ni catálogos enunciativos del mismo, y hace referencia a una zona espiritual reservada a las personas, al tener como finalidad el respeto a un ámbito, cual es la vida privada personal y familiar, que debe quedar excluido del conocimiento ajeno, salvo autorización del interesado.

La confrontación del derecho a la intimidad del trabajador con los derechos del empresario, es examinada en una sentencia del Tribunal Superior de Galicia, en la que el Juzgador recuerda que el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, el cual no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada.

Sin embargo tampoco podemos olvidar, declara el Tribunal, que la inserción en una organización ajena modula aquellos derechos, en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva.

La adaptación de los derechos fundamentales del trabajador a los requerimientos de la organización productiva en la que se integra ha sido reconocida por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español al declarar que el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador debe ser valorado en el marco de la relación laboral.

Sin embargo, la esfera de la intimidad es eminentemente relativa, debiendo ser el juzgador, en cada momento, quién, en referencia a cada persona y atento a las circunstancias de cada caso concreto, prudencialmente, delimite el ámbito digno de protección.

Paralelamente al derecho de la intimidad de los trabajadores, el Estatuto de los Trabajadores de España reconoce los derechos del empresario, al disponer que éste podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a la dignidad humana.

Por lo tanto, y de acuerdo con lo anteriormente indicado, el empresario podría, dentro del uso de sus facultades y de la adaptación de los derechos fundamentales del trabajador al ámbito de la organización en la que se inserta, controlar las actividades desarrolladas por el trabajador dentro del centro de trabajo y del horario laboral.

En este sentido, aplicando dichas consideraciones al control del uso del correo electrónico, podríamos indicar que sería conveniente que, con el fin de no violar los derechos fundamentales de los trabajadores, éstos conocieran y aprobaran, con carácter previo, el posible control por la empresa de los medios puestos a su disposición para el desarrollo de las labores encomendadas.

Este conocimiento previo y aprobación implícita del trabajador, podría llevarse a cabo mediante la inclusión en el propio contrato laboral de una mención advirtiendo sobre la posible fiscalización, aleatoria, del contenido de los correos electrónicos enviados, y/o recibidos por los trabajadores, en aplicación de los derechos reconocidos al empresario.

Por último, podríamos hacer mención a la sentencia del TSJ de Madrid de 16 de octubre de 1.998, en la que el Tribunal admitió como procedente el despido de un trabajador por usar, para fines personales y dentro del horario laboral, la computadora puesta a disposición por la empresa. En este supuesto, se probó, por parte de la empresa, que el trabajador utilizaba el ordenador de la empresa para conectarse a Internet, para fines personales, durante el horario laboral.

Con motivo de la reciente iniciativa por parte del Gobierno Británico de que se aprobara una norma para permitir el “acceso rutinario” por parte de los empresarios a los correos electrónicos de los trabajadores, se ha destapado en España un debate, al menos en los medios de comunicación, acerca de cuál es la situación legal al respecto en España.

No obstante lo que parece, a primera vista, como un conflicto irreconciliable de derechos, no lo es tanto. Puesto que la relación laboral se enmarca en un contrato de trabajo que exige a ambas partes contratantes, empleador y trabajador, buena fe y lealtad contractual, en aplicación de esa buena fe y lealtad habría de ser sencillo conciliar ambos derechos.

Tengamos en cuenta que el trabajador puede dar su consentimiento con el fin de que cuándo el empresario vigile y controle ciertos parámetros de sus correos electrónicos ya no se considere este hecho como una intromisión ilegítima ni un delito del tipificado en el Código Penal.

Conclusiones
  • Es necesario establecer normas corporativas de uso del correo electrónico y que se difundan.
  • Debe explicarse a los representantes de los trabajadores el objeto y el sistema del control, a fin de evitar actos de discriminación en dicho control.
  • Si se hubiere llegado a un acuerdo para que la empresa controle esos correos electrónicos, este debe ponerse en pleno conocimiento de los trabajadores.
  • En todo caso es conveniente que se obtenga de cada trabajador el consentimiento para controlar y vigilar su correo electrónico corporativo.

En caso de no actuar así, sino realizar el control y vigilancia del correo electrónico sin disponer del consentimiento de los trabajadores, el empresario estaría incurriendo en un delito, pudiendo evitarlo.

Tan digno de protección jurídica es el interés del empresario por vigilar y controlar a sus trabajadores para lograr un uso racional de los medios de producción e identificar a los trabajadores desleales, como lo es el derecho de los trabajadores a que no se viole su intimidad.

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